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Durch die urheberrechtswidrige Nutzung eines Bildes entsteht dem Rechteinhaber ein Schaden, welchen das Gericht gemäß § 287 ZPO der Höhe nach schätzten kann.

Maßgeblich wäre hierbei grundsätzlich zunächst die repräsentative Verwertungspraxis des jeweiligen Rechteinhabers (vgl. OLG Braunschweig, GRUR 2012, 920). Eine solche lässt sich aber nicht feststellen, wenn der Rechteinhaber zwar ein gewerblichen Versandhandel mit diversen Produkten betreibt und Mediengestalterin ist, aber mit Fotorechten nicht handelt. Es kann in einem solchen Fall aber auch nicht auf die MFM-Tabelle zurückgegriffen werden, da diese die streitgegenständliche Art der Fotonutzung nicht abbildet (OLG Braunschweig, a.a.O., 923). Eine schematische Anwendung der MFM-Tabelle findet nicht statt.

Bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten ermöglicht die Rechtsprechung dem Verletzten wegen der besonderen Beweisschwierigkeiten, die der Verletzte hat, neben dem Ersatz des konkreten Schadens weitere Wege der Schadensermittlung. Danach kann der Schaden auch in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr berechnet werden. Der Verletzte hat daher das Wahlrecht, wie er seinen Schadenersatzanspruch berechnen will.

Dies kann im Wege der Berechnung der Lizenzanalogie erfolgen. Bei der Berechnung der angemessenen Lizenzgebühr ist rein objektiv darauf abzustellen, was bei vertraglicher Einräumung der Rechte ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte, wenn beide im Zeitpunkt der Entscheidung die gegebene Sachlage gekannt hätten.

Bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr wird ein Fotoanbieter vielmehr berücksichtigen, dass die Aufnahmen, die der Verletze genutzt hat, eben nicht von ihm als Fotoagentur erstellt worden sind, um sie nur zu vermarkten. Er wird bei der Kalkulation des Lizenzbetrags vielmehr bedenken, dass er diese Fotos zunächst deshalb erstellt hat, um damit das dort abgebildete Produkt selbst in seinem Internethandel zu vermarkten bzw. zu verkaufen. Infolgedessen hat er
als gewerblicher Händler die Kosten für diese Fotoerstellung bei dem von ihm veranschlagten Verkaufspreis der jeweils abgebildeten Produkte betriebswirtschaftlich bereits mit einkalkuliert.

Die zusätzliche Vermarktungsmöglichkeit dieser Fotos, die durch eine Lizenzierung an Private für deren eBay-Verkäufe nunmehr möglich erscheint, dient also nicht dazu, die Herstellungskosten der Fotos zu decken, sondern ermöglicht ihm, einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen.

Auch bei privaten eBay-Verkäufen sind marktwirtschaftlich keine hohen Lizenzsätze möglich, weil Privatverkäufer dort ein Produkt nicht mit einer Gewinnspanne vertreiben, über die wie bei einem gewerblichen Verkauf auch die Werbe-
und Vertriebskosten finanziert werden können. Dementsprechend ist die Bereitschaft privater eBay-Verkäufer, für einen solchen Verkauf zusätzliche Ausgaben zu tätigen, begrenzt und durch den zu erzielenden Verkaufspreis der jeweiligen Sache gedeckelt. Kein Privatverkäufer wird für den Verkauf einer solchen Sache mehr Geld ausgeben, als er durch deren Verkauf einnehmen kann.

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, insbesondere der Art und Qualität des Lichtbildes, des Umstands, dass mit dem streitgegenständlichen Bild der Verkauf von 2 Kalendern geworben wurde, die letztlich für je 43 € verkauft wurden und des Umstands der unterbliebenen Urhebernennung, schätzte das Gericht die angemessene Lizenzgebühr gem. § 287 ZPO auf insgesamt 100,00 €.