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Hat das Gericht eine der Form nach unrichtige Entscheidung gewählt, steht den Parteien dasjenige Rechtsmittel zu, welches nach der Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist, und außerdem das Rechtsmittel, dass bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben gewesen wäre, da den Parteien durch das fehlerhafte Verfahren keine Nachteile entstehen dürfen.

Über die Fälle inkorrekter Entscheidung hinaus kommt der Meistbegünstigungsgrundsatz immer dann zur Anwendung, wenn für den Rechtsmittelführer eine Unsicherheit, das einzulegende Rechtsmittel betreffend, besteht, sofern diese auf einem Fehler oder einer Unklarheit der anzufechtenden Entscheidung beruht (BGH NJW 2004, 1598, 1599 m.w.N.).

Hat das Landgericht entgegen § 17a Abs. 3 S. 2 GVG verfahrensfehlerhaft nicht vorab durch Beschluss über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges entschieden, weil die Frage lediglich als Vorfrage in den Entscheidungsgründen mit angesprochen wurde, ist eine sofortige Beschwerde auch nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz nicht statthaft.

Ein ohne die erforderliche Vorabentscheidung durch Beschluss fehlerhaft ergangenes Sachurteil ist danach die der Form nach richtige Entscheidung.

Durch das fehlerhafte Verfahren des Landgerichts entsteht den Parteien auch keine Nachteile. Denn in Fällen, in denen das Landgericht über die Zulässigkeit des Rechtsweges entgegen § 17a Abs. 3 S. 2 GKG nicht vorab durch Beschluss entschieden hat, greift § 17a Abs. 5 GKG nicht ein. Vielmehr ist in diesem Fall die Zuständigkeit vom Rechtsmittelgericht der Hauptsache zu prüfen.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.09.2008, Az.: 19 W 60/08