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Die Kostenfestsetzung zugunsten einer nicht existenten Partei verbietet sich aus der Natur der Sache. Einer solchen Partei können keine notwendigen Kosten im Sinne von § 91 ZPO entstehen. Sie kann keinen Rechtsanwalt beauftragen. Dies ist nur dem hinter der "Partei" stehenden Dritten möglich.

Die geltend gemachten Anwaltsgebühren erster Instanz sind keine notwendigen Kosten der Beklagten im Sinne von § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO und können deshalb nicht im Verfahren gemäß § 104 ZPO festgesetzt werden. Die Klage war von Anfang an gegen eine nicht existente Partei gerichtet. Diese konnte keine Prozeßhandlungen vornehmen, insbesondere keinen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragen. Anwaltskosten konnten ihr deshalb nicht entstehen. Das Prozeßgericht muß die Klage kostenpflichtig als unzulässig abweisen.

Existiert die beklagte Partei nicht und wurde ihre Existenz auch nicht fingiert, dann kann sie Prozeßhandlungen nicht wirksam vornehmen, insbesondere keinen Prozeßbevollmächtigten bestellen.

Die Beauftragung eines Prozeßbevollmächtigten durch einen Dritten kann ihr nicht fiktiv zugerechnet werden. Es handelt sich deshalb bei den Gebühren des Rechtsanwalts nicht um eigene Kosten der nicht existenten Beklagten, sondern um solche des wahren Auftraggebers.

Ob dieser die Kosten, die ihm durch die Beauftragung des Rechtsanwalts mit der Vertretung der nicht existenten Beklagten entstanden sind, von den Klägern ersetzt verlangen kann, ist eine Frage des materiellen Rechts, die im Kostenfestsetzungsverfahren mit den dort zur Verfügung stehenden Mitteln nicht geklärt werden kann. Insoweit muß der Dritte den Prozeßweg beschreiten.