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Haben die Mietparteien im Mietvertrag eine Mietminderung wegen Mängel wirksam ausgeschlossen, kann der Mieter gegen die Miete weder aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht ausüben oder die Miete mindern. Der Minderungsausschluss stellt keine unangemessene Benachteiligung des Mieters i.S.v. § 307 Abs. 2 BGB dar. Der Mieter wird insoweit in zulässiger Weise auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen (BGH, NJW 1984, 2404; OLG Karlsruhe, OLGR 2006, 38; OLG Düsseldorf, GE 2005, 799 = MDR 2005, 1045; Senat WuM 1995, 392).

Werden durch einheitlichen Mietvertrag zwischen denselben Parteien Wohn- und Geschäftsräume vermietet, handelt es sich um ein Mischmietverhältnis, dessen rechtliche Einordnung anhand der sog. Übergewichtstheorie vorzunehmen ist, d.h. für die Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Nutzungsart nach dem autonomen durch den Parteiwillen geprägten Vertragszweck überwiegt, so dass bei Überwiegen des geschäftlichen Teils der Ausschluss der Minderung nicht gegen § 536 Abs. 4 BGB verstößt.

Unabhängig davon, ob es sich um eine auch in der Berufungsinstanz zulässige Klageerweiterung i.S. des § 264 Nr. 2 ZPO oder um eine als Klageänderung i.S. des § 263 ZPO zu behandelnde Forderungsauswechselung handelt, ist letztere jedenfalls gemäß § 533 ZPO zuzulassen, wenn sie sachdienlich ist und – weil unstreitig - auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Berufungsverhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legen hat.