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In dem vertraglichen Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen ist der Bereicherungsanspruch auf Erstattung überzahlter Nebenkosten auch nicht als Minus enthalten. Vielmehr handelt es sich dabei um unterschiedliche Streitgegenstände, die unterschiedliche Grundlagen haben und anderen Voraussetzungen unterliegen. Während der Anspruch auf Rückzahlung sämtlicher Vorauszahlungen erfordert, dass keine (formell wirksame) Betriebskostenabrechnung vorliegt, setzt der Anspruch auf Auszahlung eines Guthabens gerade eine Abrechnung voraus.

Das schließt indes nicht aus, dass der klagende Mieter beide Ansprüche miteinander verbindet, indem er in erster Linie die Formwirksamkeit der Nebenkostenabrechnung bestreitet und für den Fall, dass das Gericht seiner Auffassung nicht folgt, hilfsweise die Überzahlung der berechtigten Nebenkosten geltend macht. In dem Fall handelt es sich bei dem verfolgten Anspruch auf Erstattung der Überzahlung allerdings nicht um ein bloßes Hilfsvorbringen, sondern um einen eventualiter gestellten Antrag.

Ein Rechtsanwalt darf einem Mandanten zur hilfsweisen Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs nur raten, wenn der Mandant in der Lage war, ihm (nach Belegeinsicht) zu jeder Kostenart die dem Vermieter entstandenen Aufwendungen und den zutreffenden Umlageschlüssel anzugeben, weil sie andernfalls Gefahr lief, dass ihr Hilfsanspruch (rechtskräftig und zusätzliche Kosten verursachend) als unschlüssig abgewiesen werden würde.

Konnte der Mandant die für die korrekte Abrechnung der Nebenkosten notwendigen Informationen nicht beschaffen, weil er insbesondere keine klare Vorstellung von dem zugrunde zu legenden Flächenmaßstab hatte, hätte der Beklagte zu 2) ihm empfehlen müssen, sich (zunächst) auf die Zurückforderung der Vorschüsse zu beschränken.