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Der Kündigungsberechtigte kann nach pflichtgemäßen Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Soll der zu Kündigende angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als 1 Woche betragen. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände darf sie überschritten werden.

Beharrliche Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers eine Nachhaltigkeit im Willen voraus. Er muss bewusst und nachhaltig die ihm übertragene Arbeit nicht leisten wollen. Dies erfordert in der Regel eine erfolglose vorherige Abmahnung.

Verschulden i.S.d. § 3 Abs. 1 S. 1 EntgFG kann nur dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt. Erforderlich ist ein grober Verstoß gegen das Eigeninteresse eines verständigen Menschen und damit ein besonders leichtfertiges oder vorsätzliches Verhalten.

Im Streitfall hat der Arbeitgeber zu beweisen, dass der Arbeitnehmer besonders leichtfertig, grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat.

Ob bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, die auf eine Verletzung bei einer Schlägerei oder Tätlichkeit zurückzuführen ist, ein hinreichendes Eigenverschulden des Arbeitnehmers vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.

Im ungekündigt bestehenden Arbeitsverhältnis findet § 296 BGB regelmäßig keine Anwendung. Nur bei einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bleibt Raum für § 296 BGB, weil der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer dann keinen funktionstüchtigen Arbeitsplatz zuweist.