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Es obliegt dem Vermieter nach der sogenannten Gefahrkreistheorie der Beweis, dass der Schimmel nicht auf bauseitige Ursachen zurückzuführen ist.

Eine etwaige Kenntnis des Mieters vom Mangel bei Einzug kann den Mängelbeseitigungsanspruch gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB nicht ausschließen, sondern es könnte lediglich eine Minderung gemäß § 536 BGB ausgeschlossen sein.

Für die Frage der bauseitigen Verursachung von Schimmel gemäß §§ 535, 536 BGB ist nicht entscheidend, ob die zum Zeitpunkt der Errichtung des Mietobjekts oder des Vertragsschlusses gültigen baurechtlichen Normen eingehalten wurden, sondern es ist auch zu berücksichtigen, ob sich der bauliche Zustand nach der Errichtung bzw. dem Vertragsschluss verändert hat und ob hierdurch eine bauseits bedingte Schimmelgefahr entstanden ist.

Auf hierdurch entstehende Schimmelgefahren hat grundsätzlich der Vermieter zu reagieren, etwa durch weitere gezielte Dämmmaßnahmen oder durch Hinweis an den Mieter bei Vertragsschluss auf ein erforderliches gesteigertes Heiz- und Lüftungsverhalten.

Sofern der Vermieter bei Vertragsschluss keinen Hinweis auf ein notwendiges, gesteigertes Heiz- und Lüftungsverhalten erteilt, ist in der Regel von einem vertraglich geschuldeten Heizverhalten mit dem Ergebnis von ca. 17 - 20 Grad Celsius Raumlufttemperatur und von einem geschuldeten Lüftungsverhalten in Gestalt von zweimaligem (morgens/abends) Stoß- oder Querlüften für jeweils ca. 10 Minuten auszugehen.

Ein einseitiger Hinweis des Vermieters nach Vertragsschluss genügt dabei auch bei baulichen Veränderungen nach Vertragsschluss entgegen einer durchaus verbreiteten Ansicht (vgl. Schmidt-Futterer, 10. Auflage, § 536, Rn. 208 m.w.N.) nicht ohne Weiteres aus, da dem Mieter das notwendige gesteigerte Heiz- oder Lüftungsverhalten auch zumutbar sein muss, was z.B. nicht der Fall ist bei einem allein lebenden, ganztägig berufstätigen Mieter, dem eine drei- bis viermal tägliche Lüftung zugemutet werden soll.

Selbst in Fällen, wo der Sachverständige aus handwerklich-technischer Sicht zu dem Ergebnis kommt, dass sowohl eine bauseits bedingte Schimmelentstehung als auch eine auf vertragswidriges Heizungs- oder Lüftungsverhalten zurückzuführende Schimmelentstehung zu bejahen ist, liegt zum einen ein Mangel i.S.v. § 536 BGB vor, und zum anderen hat dies weder rechtliche Relevanz für das Bestehen oder die Höhe des Minderungsrechts noch für das Bestehen des Mangelbeseitigungsan-spruchs, da hierfür allein entscheidend ist, dass ein bestimmter, erheblicher Mangel vorliegt, der (auch) aus der Sphäre des Vermieters stammt.

Es ist zweckmäßig, dass das Gericht dem Sachverständigen bereits mit dem Beweisbeschluss mitteilt, welches Heiz- und Lüftungsverhalten dieser bei seiner Begutachtung als vertragsgemäß zu unterstellen hat oder aber dass der Sachverständige im Gutachten konkret ausführen soll, welches Heiz- und Lüftungsverhalten die Schimmelentstehung hätte vermeiden können, so dass dann das Gericht entscheiden kann, ob dieses technisch notwendige Maß des Heiz- und Lüftungsverhalten als vom Mieter geschuldet bzw. dessen Unterlassung als schuldhaft anzusehen ist.

Sofern Mängelbeseitigungsansprüche vor Veräußerung der Mietsache aktiv im Prozess geltend gemacht werden - sei es als Klage oder Widerklage - ordnen die §§ 265, 325 ZPO an, dass der Eigentumsübergang auf einen nicht am Prozess als Beklagten beteiligten Dritten gemäß § 566 BGB und der damit einhergehende Eigentumsverlust des Klägers keine Auswirkung auf die Passivlegitimation des Beklagten haben. Der Kläger muss dann ggf. gemäß § 727 ZPO eine vollstreckbare Ausfertigung des erfolgreichen Urteils gegen den Erwerber als Rechtsnachfolger erwirken.