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Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG setzt voraus, dass der Anspruchsteiler im Zeitpunkt der Antragstellung und letzten mündlichen Verhandlung Mitbewerber i. S. v. § 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Nr. 3 UWG ist.

Das LG Bochum hat in einem besonderem Fall die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Gegenamahnung festgestellt.

Im vorliegenden Fall war allerdings schriftsätzlich ausführlich dargelegt worden, dass man die Abmahnung nicht weiter verfolgen werde, wenn der Gegner seinerseits auf Durchsetzung seiner Ansprüche verzichte. Also stellte das LG Bochum fest, dass die Gegenabmahnung ausschließlich Kosten vermeiden sollte.

Abmahnungen, die im Sinne einer "Retourkutsche" ganz überwiegend deswegen ausgesprochen werden, um einen Kostenerstattungsanspruch zu generieren, mit dem gegen den Kostenerstattungsanspruch aus einer vorangegangenen berechtigten Abmahnung des Gegners aufzurechnen, sind rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG.

Eine Abmahnung ist rechtsmissbräuchlich gem. § 8 IV UWG, wenn der Anspruchsberechtigte zuvor vergeblich versucht hat, sich den Anspruch abkaufen zu lassen.

Einer unberechtigten Abmahnung kann sofort mit einer negativen Feststellungsklage begegnet werden.

Eine Anspruchsgrundlage wie § 12 I 2 UWG, der wegen der Ausgestaltung der Abmahnung als Vorstufe der vorgerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs auch analog nicht anwendbar ist, existiert bei einer „Gegenabmahnung“ einer unberechtigten Abmahnung nicht.

Eine „Gegenabmahnung“ ist zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO grundsätzlich nicht erforderlich, vielmehr kann der Abgemahnte sogleich negative Feststellungsklage erheben (BGH GRUR 2006, 198 und GRUR 2004, 790, 793; OLG Hamm, Urteil vom 03.12.2009, 4 U 149/09; OLG Stuttgart - 2. Zivilsenat -, WRP 1985, 449 und WRP 1988, 766; Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rdnr. 10.166 und § 12 Rdnr. 1.74 m.w.N.).

Hat ein Mitbewerber einen vermeintlichen Konkurrenten abgemahnt, kann er sich im Falle einer Gegenabmahnung nicht auf die fehlende Aktivlegitimation berufen, nur weil dieser im geringen Umfang Waren vertreibt.

Allein der Umstand, dass eine Abmahnung als Reaktion auf eine vorherige Abmahnung eines Mitbewerbers als Retourkutsche erfolgt, begründet keine Rechtsnissbräuchlichkeit.