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Im Falle der Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens zur Feststellung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum durch einen Sondereigentümer gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft ist zu beachten, dass anders als im Falle der Leistungsklage keine gerichtliche Entscheidung hinsichtlich des „ob“ und „wie“ vorweggenommen wird, sodass alleine aus diesem Grund die fehlende Vorbefassung nicht zur Unzulässigkeit des Antrags führen kann.

Zwar ist anerkannt, dass eine Leistungsklage - nunmehr aufgrund von § 9a Abs. 1 WEG gegen die Gemeinschaft als Rechtspersönlichkeit direkt - im Falle fehlender Vorbefassung unzulässig ist. Dies ergibt sich aus dem sog. „Vorbefassungsrecht“ der Gemeinschaft. Dies ist im Falle der Leistungsklage auch sachgerecht, weil es der WEG aufgrund dieses Rechtes grundsätzlich möglich sein muss, das „ob“ und „wie“ einer etwaigen Mangelbeseitigung selbst zu bestimmen (BGH, NJW 2018, 1749 Rn. 15). Das Bestimmungsrecht wird ihr aber genommen, wenn Leistungsklage erhoben wird, weil das Gericht in diesem Fall eine verbindliche Verpflichtung ausspricht.