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Im Rahmen der Beschlussersetzung ist rechtliche Beurteilungsgrundlage für die Prüfung, ob ein Anspruch auf die Beschlussfassung besteht, das im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung geltende Recht (vgl. BGH V ZR 69/21).

Ein Wohnungseigentümer ist nicht als Handlungsstörer einzustufen, wenn der Zaun von den Voreigentümern errichtet wurde. Die Pflicht, eine widerrechtliche bauliche Veränderung zurückzubauen, geht (außer im Fall der hier nicht gegebenen Gesamtrechtsnachfolge) nicht auf einen Sonderechtsnachfolger über. Die Eigentümer
sind vielmehr Zustandsstörer. Als solche sind sie jedoch grundsätzlich nicht selbst zur Beseitigung verpflichtet, sondern schulden regelmäßig nur die bloße Duldung der Beseitigung.

Das Ermessen der Wohnungseigentümer, den Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes an einer eingezäunten Gemeinschaffsfläche gerichtlich zu verfolgen, ist auch auf Null reduziert. Die Klägerin hat einen Anspruch gegenüber der Gemeinschaft, dass diese den Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes durchzusetzt. Durch den Entzug des Mitbesitzes an dem gemeinschaftlichen Eigentum werden die Rechte der übrigen Eigentümer in relevanter Weise beeinträchtigt.

Die Inanspruchnahme einer Eigentümerin entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn der Beseitigungsanspruch gegen die Eigentümerin aus § 1004 Abs. 1 BGB nach der dreijährigen Regelverjährungsfrist gem. §§ 195, 199 BGB verjährt ist.

Der Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB ist nicht ausnahmsweise der Verjährung entzogen. Dies kann nicht daraus gefolgert werden, dass neben dem Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes nach § 985 BGB gegeben ist, der gemäß § 902 Abs. 1 BGB nicht der Verjährung unterliegt. Insbesondere haben in der vorliegenden Konstellation der Beseitigungsanspruch und der Anspruch auf Einräumung des Mitbesitzes nicht, auch nicht faktisch, denselben Inhalt. Der Anspruch nach § 985 BGB beschränkt sich darauf, dass dem Gläubiger der (Mit-)Besitz an seinem Eigentum eingeräumt wird. Die über die Übertragung des Besitzes hinausgehende Entfernung der von dem Besitzer errichteten Bauwerke oder Bauwerksteile, die die Klägerin hier begehrt, ist dagegen nicht Inhalt des Herausgabeanspruchs nach § 985 BGB (vgl. BGH, NJW 2011, 1069).

Ein Anspruch gegenüber der Gemeinschaft auf gerichtliche Durchsetzung des Beseitigungsanspruchs besteht indes nicht, wenn die gerichtliche Inanspruchnahme der Eigentümerin mit nicht unerheblichen Prozessrisiken für die Gemeinschaft verbunden wäre. Dies gilt auch, wenn sich die Eigentümerin bislang nicht auf die Einrede der Verjährung berufen haben sollte. Denn wer eine verjährte Forderung einklagt, muss grundsätzlich damit rechnen, dass sich der Beklagte auf die Verjährung beruft. Auch wenn auf eine Erhebung der Verjährungseinrede im laufenden Prozess durch übereinstimmende ErledigungserkIärungen reagiert würde, müsste die hiesige Beklagte ggf. mit der Auferlegung der Prozesskosten rechnen.

Bei Vorliegen eines entsprechenden Beschlusses kann die GdWE die Selbstbeseitigung auch ohne weiteres vornehmen. Es bedarf keiner Inanspruchnahme der betreffenden Eigentümer auf Duldung der Beseitigung, da dieser seinerseits über keinen Abwehranspruch verfügt (vgl. insoweit BGH, NJW 2020, 42 Rn. 11).